这主要体现在对未来中国法学的目标群的设定与方法论的反思之上。
{22}但是,宪法修改委员会第二次全体会议召开时印发的《中华人民共和国宪法修改草案(讨论稿)》中回避了设立专门机构进行宪法监督的问题,而是着眼于扩大全国人大常委会的职权,由其与全国人大共同行使监督宪法的实施这一职权。{25}由此可见,现行《宪法》赋予全国人大常委会监督宪法实施的职权,是为了解决过去全国人大监督宪法实施不够经常化的问题,试图通过扩大全国人大常委会的职权来切实有效地保障宪法的实施。
{24}彭真在第五届全国人大第五次会议所作的《关于宪法修改草案的报告》中就国家机构的内容再次重申其在宪法修改草案说明中的观点,即通过扩大全国人大常委职权来加强国家最高权力机关的作用。{9}宪法学界一般认为《共同纲领》起着临时宪法的作用,但事实上,只有将这两者合二为一,才真正起着建国初期临时宪法的作用,也构成五四宪法的直接渊源。{7}但也有学者认为我国事实上是存在宪法解释实践的。{14}许崇德:《中华人民共和国宪法史》(上卷),福建人民出版社2005年版,第64页。这是在五四宪法基础上的一次超越,使监督宪法实施的职权具有操作的可能性,而不仅仅是一种职权的宣告。
据于现行《宪法》,我国宪法解释权行使方式可分为准立法式与裁决式。撤销国务院同宪法相抵触的行政法规、决定和命令,这基本上恢复了五四宪法的内容。在此情境下,宏观上需要进一步加快近代立宪主义的进程,微观上则应当将公众参与、协商治理的机制引入行政过程,构建一种参与式治理模式,补强行政活动过程和结果的民主性。
克服当代行政的民主赤字需要一种使行政过程得以自我合法化的多元主义进路,即参与式治理模式。因此,允许利益主体的参与并在充分考虑各种受影响的利益基础上作出的决定和政策,就在微观意义上基于与立法过程相同的原理而获得了合法性。而WTO则是经济全球化背景中民主缺失的典型例子,WTO几乎所有的规则都是各国代表闭门磋商的结果,其民主性的缺乏至为明显。在此意义上,可以说公众参与所带来的民主化效应的强度在很大程度上取决于对参与者权利充实(以下简称充权)的程度。
公务民营化虽然可能带来经济效益的增长,但在行政领域大力推行民营化将带来行政的正当化问题,即这些民营的公务可能面临民主意义上的正当性匮乏。受到行政政策和决定影响的各方利益在行政过程中都应有符合其利害关系程度的代表,并且他有效参与了行政过程。
行政立法的泛滥,意味着行政与法令的一致性并不能必然地架起通向民主正当性的桥梁。然而,中国社会的利益组织化程度还比较低,与事实上的利益分化程度不相称。作为放松规制的一种表现,行政规制的社会化应运而生,其表现为公务民营化、委托行政以及社会权力的兴起等方面。24自我合法化的路径强调在利益竞争过程中引入并保障不同利益主体的有效参与和协商,而使行政过程及其结果得到合法化。
国立学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事———税收员,就是这些外在的、可见的变化。更重要的是,公众的参与本身就是对公民主体地位的一种肯认,使公民在政府的施政中避免了被客体化的命运,从而体现出现代民主国家对人的尊严的尊重。当代行政管制领域尤其是贸易、投资领域的决策在不同程度上都受到多边和双边条约的限制。当代行政的民主赤字概念,则是在当代行政的政治化情境中所提出的。
这样看来,对行政国家时代行政过程的合法化解释,已经不再是通过对漏洞百出的传统模式进行缝缝补补就可以做到的了。循着这一思路,我们应当引入协商民主理论和公共治理理论,对行政活动模式进行改造,从管制型行政转向参与式行政。
就民主行政而言,它实际上表明,我们已经意识到传统的依法行政并不能解决当代行政的民主赤字问题,因此,引入民主行政的正当化方式其实是一种民主正当性的回归。⑥二、当代行政民主赤字之产生:背景与原因分析(一)背景:当代行政的新变化1.行政的目标期待:由消极执行到积极回应。
如果缺乏这些程序机制,公众参与在很大程度上将被形式化,从而成为行政决定民主化的外衣。⑦伴随着对行政所期待目标的变化,行政活动职责范围得到了前所未有的扩展。如果没有切实的监督权力,公众的参与有可能在利益团体和政府权力的挤压之下被边缘化,民主性补强的功能也就会沦落为一个口号。行政立法所具有的政策制定功能则表明了其社会选择的特征。这些权力就内容上看涉及对经济、社会、文化、教育、科技等各个方面的管理。在当代行政活动领域特别是在行政管理活动的前沿,要么法律尚未制定,要么法律只是原则性规定,法律的统治实际上已变成了规则的统治。
现行的公共行政体制虽然强调公众参与、专家论证、政府决策的三位一体模式,但在实践中,政府对决策所涉及问题以及方案的选择都具有话语-权力结构意义上的垄断性权力,这导致了公众和专家的角色被虚化。今日之政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境和劳工等领域的社会性管制等,事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前面。
14例如,高等院校1999年开始扩大招生规模,教育产业化盲目推行,并被当作亚洲金融危机后刺激国内消费的一项举措。这种通过借助更高层面的合法性来评价和解释行政活动合法性的方式,正是传统行政法合法化框架的核心机制,也正是我们理解无法律便无行政的基础。
受利益驱动,那些不同的利益主体为了追求有利于自己利益的结果而展开的激烈竞争,成为政策制定过程中的常态。自由裁量的普遍存在,意味着行政必须对各种彼此竞争、冲突的利益诉求进行权衡和协调。
这一变化在法国的宪法变迁历程中表现得最为明显。管理必然涉及对目标的确定、认知、分解、实现,而这又必然涉及对各种利益的权衡。⑤参见[德]埃贝哈德•施密特—阿曼斯等:《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社2005年,第65-70页。他们提出的替代性方案就是协商民主,强调在参与者严肃、负责任的表达、沟通、相互理解的基础上作出公共决定。
这些组织在发挥对社会自我管理的积极作用的同时也带来了一些问题,即这些组织往往同时具有两种身份:一方面它是自治组织,国家机关组织法等法律对它不起约束作用,行政机关对它也没有科层制下的命令指挥权。15那么如何来解决这一问题呢?通常的应对是将一些行政事务授权和委托给自治团体,从而将一些公共管理职能转移到社会。
既然行政功能已经由执行变为管理,行政活动也日益政治化,那么我们可以考虑采纳将行政过程视为一种政治过程,通过向这一过程注入更多的民主化要素而使行政过程及其结果获得合法性的思路,即参与式治理模式。目标导向的行政,意味着行政机关在目标界定、手段选择等方面都拥有自主进行权衡和选择的权力。
○16参见《武汉官网声明:只宣布退出中超并非解散俱乐部》,http://sports.sohu.com/20081006/n259871989.shtml.17参见殷俊:《北京律协直选冲动》,http://news.sina.com.cn/c/2008-10-13/144416445038.shtml.18王名扬:《美国行政法》(上),中国法制出版社1995年版,第353页。13由此,大量现代行政事务被转移到私营部门,不但一些公共产品被交给私营企业提供,甚至是传统上一直是国家核心职能的部分公务也被民营化了。
政府如果不能为公众提供充分的信息,或者公众缺乏畅通的信息渠道,那么所谓的面向公众的政府,也就沦为一场滑稽剧或悲剧或悲喜剧的序幕。当代行政不同于传统行政的另外一个要素是,行政的功能已经由单纯的执行变成能动的目标导向的管理了。虽然在结果意义上,行政立法具有法律效力,但其效力只有在符合更高层级的宪法和法律时才能发生。当代行政法治所关注的公众参与、协商等制度,反映出行政法对行政民主赤字问题的关注。
例如,如果司法救济权得到充分保障,个体就可以通过启动司法审查而有效地阻止那些他们认为不合法、不民主、不科学的决定或政策。但是,我们必须看到,公众参与的有效性还需要其所依存的外部环境配合。
摘要: 行政民主赤字产生的时代背景是基于当代行政在目标期待、活动依据和功能等方面所呈现的新变化。30在这个定义中,治理的核心表现为权威的多中心化,而不是再以政府为单一中心。
②参见王锡锌:《公众参与和行政过程:一个理念和制度分析的框架》,中国民主法制出版社2007年版,第1—20页。表达权在参与过程中的重要性自不待言。